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CFIUS Reform – Was Investoren Wissen Müssen

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German Practice Alert

April 4, 2019

By: Brian DiBenedettoDavid J. Marella

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Aufgrund aktueller Änderungen des U.S.-amerikanischen Rechts können ausländische Unternehmen, die Investitionen in den USA in Erwägung ziehen, mit neuen Verwaltungshürden konfrontiert und zur Restrukturierung gewisser Transaktionen gezwungen sein. Dieser Artikel fasst die neuesten Änderungen zusammen und schlägt Maßnahmen vor, mithilfe derer Verzögerungen aufgrund der neu gestellten Anforderungen vermieden werden können.

I. Gesetz zur Modernisierung der Risikobewertung ausländischer Investitionen (Foreign Investment Risk Review Modernization Act – FIRRMA)

Am 13. August 2018 unterzeichnete Präsident Trump das Gesetz zur Modernisierung der Risikobewertung ausländischer Investitionen („FIRRMA” oder „Gesetz”). FIRMMA ist die erste legislative Reform des Ausschusses für Auslandsinvestitionen in den Vereinigten Staaten (Committee on Foreign Investment in the United States, „CFIUS” oder „Ausschuss”). CFIUS ist ein behördenübergreifender Ausschuss der U.S.-Regierung unter der Leitung des Finanzministers. Mitglieder sind unter anderem Vertreter des Verteidigungs-, Justiz-, Außen- und Wirtschaftsministeriums.

CFIUS hat weitreichende Befugnisse zur Überprüfung und Ablehnung ausländischer Investitionen in den USA unter Berufung auf die „nationale Sicherheit.” CFIUS führt seine verpflichtenden Überprüfungen in Bezug auf die nationale Sicherheit in einer Reihe von Branchen durch, einschließlich Produktion, Finanzen, Technologie, Informationsdienste, Bergbau, Energieversorgung, Bauwesen, Großhandel, Einzelhandel und Transport. Die Zuständigkeit des Ausschusses ist bewusst weit gehalten, damit CFIUS eine große Bandbreite von Transaktionen behandeln kann. CFIUS überprüft Transaktionen umfassend, indem es Faktoren berücksichtigt wie etwa mögliche Auswirkungen auf die prognostizierten nationalen Verteidigungsanforderungen, ob eine ausländische Person eine Branche kontrollieren wird, die für die nationale Sicherheit von entscheidender Bedeutung ist, und den Schutz essentieller Technologien, Ressourcen und der Infrastruktur in den USA. Nach der Überprüfung und Untersuchung einer Transaktion kann CFIUS gewisse Einschränkungen zur Risikominimierung anordnen, einschließlich der Verringerung von ausländischer Inhaberschaft oder Kontrolle sowie Zugangseinschränkungen zu relevanten Vermögenswerten, bevor es seine Zustimmung erteilt. Bleiben gewisse Sicherheitsbedenken bestehen, kann CFIUS dem U.S.-Präsidenten empfehlen, die Transaktion auf Regierungsebene zu verhindern.

Die Zuständigkeit von CFIUS umfasst ausschließlich „covered transactions,” vormals definiert als Fusionen, Übernahmen und Unternehmenskäufe durch oder mit einer ausländischen Einheit, die zu ausländischer Kontrolle eines U.S.-Unternehmens führen können Die Erweiterung des Begriffs der „covered transaction” und damit die Kodifikation der bisherigen Praxis ist die wichtigste Rechtsänderung durch FIRRMA. Darüberhinaus erweitert FIRRMA die Zuständigkeit von CFIUS, um Bedenken der aktuellen U.S.-Regierung hinsichtlich jüngster Aktivitäten ausländischer Akteure zu begegnen. FIRRMA selbst präzisiert nicht, inwieweit der Ausschuss diese neuen Faktoren in seinen Analysen berücksichtigen wird. Daher werden die endgültigen Auswirkungen der FIRRMA-Änderungen erst erkennbar werden, wenn der CFIUS neue Vorschriften erarbeitet und erlässt, wie es das Gesetz vorsieht. Die erste dieser Vorschriften ist das neue „Pilot Program,” das der CFIUS im Oktober vorstellte, und das im Folgenden erläutert wird.

FIRRMA dehnt die Zuständigkeit des CFIUS erheblich aus, da nun nicht mehr erforderlich ist, dass ein ausländischer Beteiligter nach einer Transaktion ein U.S.-Unternehmen „kontrolliert.” Auch Investitionen, die nicht zu einer solchen Kontrolle führen, können eine Überprüfung durch den Ausschuss auslösen. Diese Überprüfungen finden nur dann statt, wenn ein ausländischer Beteiligter eine Investition in ein U.S.-Unternehmen plant, die relevante Technologien, Infrastruktur oder eine erhebliche Menge sensibler Daten von U.S.-Bürgern betrifft. Die Erweiterung auf solche Investitionen betrifft jedoch nur Investoren aus explizit in den CFIUS-Vorschriften aufgeführten Ländern.

Im Immobiliensektor evaliuerte CFIUS in der Vergangenheit das Risiko des Erwerbs von Grundstücken in der Nähe sensibler Gebiete durch einen ausländischen Beteiligten, wie beispielsweise Militärbasen, oder Fälle, in denen das erworbene Gebäude Unternehmen im Zuständigkeitsbereich von CFIUS beherbergte. FIRRMA erweitert diese Zuständigkeit nun dahingehend, dass CFIUS den Erwerb aller Immobilien von U.S.-Unternehmen sowie andere immobilienbezogene Transaktionen überprüfen kann, wie etwa Mietverträge, Zuschüsse und Vergünstigungen für Unternehmen.

FIRRMA erlaubt es als Ausnahme von der Zuständigkeit von CFIUS ausländischen Investoren, sich als „passive Investoren” („passive investors”) an Private Equity Investmentfonds zu beteiligen, sofern sie gewisse Voraussetzungen erfüllen. Um von dieser Ausnahme zu profitieren, muss ein ausländischer Investor ein Minderheitsanleger in einem Fonds sein, der ausschließlich von einem Mehrheitsanleger verwaltet wird, der keine ausländische Person ist. Gemäss FIRRMA kann ein ausländischer Investor auch im Beirat des Fonds aufgenommen werden, sofern (i) dieser Beirat nicht die Kompetenz besitzt, Investitionsentscheidungen des Fonds anzuweisen, abzulehnen oder sonst zu beeinflussen; und sofern (ii) der ausländische Investor keinen Zugang zu wesentlichen nicht-öffentlichen technischen Informationen aufgrund seiner Beteiligung im Beirat erhält.

Schließlich modifiziert FIRRMA die verwaltungstechnischen Abläufe die CFIUS-Überprüfungen betreffend:

  1. FIRRMA erweitert den gesetzlichen Zeitrahmen, in dem der CFIUS seine Untersuchungen abschließen muss.
  2. FIRRMA erlaubt es dem CFIUS, eine neue Anmeldungsgebühr festzusetzen, die ein Prozent des Transaktionswertes oder 300.000 US-Dollar nicht überschreiten darf (jährlich inflationsbedingt angepasst).
  3. FIRRMA gestaltet die CFIUS-Überprüfung transparenter, da das Gesetz die Vorlage eines jährlichen Berichts an den Kongress vorsieht; diese Änderung könnte Präzedenzfälle für die Behandlung vergleichbarer Transaktionen durch den Ausschuss liefern.
  4. FIRRMA sieht die Möglichkeit einer verkürzten Anmeldung für diejenigen Geschäftsleute vor, die ihre Transaktionen als wenig sensibel einstufen, aber dennoch die Sicherheit einer Freigabe durch CFIUS erreichen wollen (“safe harbor”).

II. Pilot Program

Im Oktober 2018 begann CFIUS, größere Klarheit darüber zu vermitteln, wie FIRRMA ausländische Investoren in den Vereinigten Staaten letztendlich betreffen wird, indem es die ersten neuen Vorschriften auf Grundlage des Gesetzes veröffentlichte. Damit wurden Übergangsregelungen für ein Pilotprogramm (the „Pilot Program”) errichtet, nach denen gewisse ausländische Investitionen in spezifische U.S.-Unternehmen vor deren Abschluss zwingend einer Kurzformanmeldung bedürfen.

Dieses neue verpflichtende System der Offenlegung betrifft ausschließlich ausländische Investitionen in U.S.-Unternehmen, die in einer oder mehreren der 27 durch das Finanzministerium festgelegten „Pilot-Programm-Branchen” („Pilot Program Industries”) tätig sind. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um Branchen mit Bezug zu Technologien, die die U.S.-Rüstungsindustrie betreffen, wie etwa die Fertigung von Flugzeugen, Lenkflugkörpern, Mineralölerzeugnissen und Nanotechnologie.

Ob eine ausländische Investition zu einer Kontrolle eines dem CFIUS unterfallenden Unternehmens durch einen ausländischen Beteiligten führt oder nicht: Die Transaktion kann in beiden Fällen vom Pilotprogramm umfasst sein. Damit eine Investition, die nicht zu einer solchen Kontrolle führt, dem Pilotprogramm unterfällt, muss die Transaktion jedoch dem ausländischen Beteiligten (i) Zugang zu „wesentlichen nicht-öffentlichen technischen Informationen” („material nonpublic technical information”) bezüglich der betroffenen Technologie, (ii) Mitgliedschafts- oder Beobachterrechte im Vorstand des U.S.-Unternehmens oder (iii) erhebliche Entscheidungsgewalt über die betroffene Technologie verschaffen.

Das Pilotprogramm zeigt eine deutliche Ausdehnung des Einflusses von CFIUS auf bevorstehende ausländische Investitionen als Ergebnis von FIRRMA, da vor Inkrafttreten des Gesetzes solche Anmeldungen freiwillig und nicht verpflichtend waren. Zusätzlich zu den bisherigen Möglichkeiten des Ausschusses, eine Transaktion zu reduzieren oder zu untersagen, ermöglicht die neue Gesetzeslage CFIUS, eine Geldbuße bis zum Wert der Transaktion gegen jede Person zu verhängen, die gegen die Vorgaben des Pilotprogramms verstößt. Eine Auswirkung dieser verpflichtenden Anmeldungen ist die effektive Verhinderung von gleichzeitigem Abschluss und Closing der Transaktion, da Anmeldungen mindestens 45 Tage vor dem erwarteten Durchführungsdatum der Transaktion eingereicht werden müssen.

Schließlich hat das Finanzministerium klargestellt, dass die Vorgaben des Pilotprogramms nur der Beginn einer Reihe von neuen CFIUS-Richtlinien nach Inkrafttreten von FIRRMA sind. Dementsprechend sind in Zukunft zusätzliche Vorgaben und Pilotprogramme bezüglich anderer Investitionenarten und Branchen zu erwarten.

III. Weitere Überlegungen

Von Ende 2018 bis in das Jahr 2019 hinein befand sich die U.S.-Regierung in einem teilweisen sogenannten „Shutdown,” da gesetzlich vorgesehene Bundeshaushaltsentscheidungen nicht getroffen wurden. Neben zahlreichen anderen Bundesbehörden und – programmen war auch der CFIUS stark vom Shutdown betroffen und setzte die Transaktionsprüfungen fast vollständig aus. Aufgrund dessen erfolgte die Prüfung vieler Transaktionen, die bereits vor, während oder nach dem Shutdown eingereicht wurden, deutlich nach Ablauf der Fristen gemäß dem FIRRMA. Dementsprechend sollten die Beteiligten bedenken, dass ihre grenzübergreifenden Transaktionen nicht vor politischen Unwägbarkeiten geschützt sind.

Fazit

Angesichts dieser Änderungen sollten ausländische Unternehmen, die Investitionen in den Vereinigten Staaten beabsichtigen, die folgenden wichtigen Überlegungen berücksichtigen:

  • Bei der Auswahl der U.S.-Gegenseite, mit der ein Geschäftsabschluss angestrebt wird, sollte eine vollständige Due-Diligence-Prüfung durchgeführt werden, bei der alles berücksichtigt wird, was ein U.S.-Unternehmen produziert, entwirft, testet, herstellt und entwickelt, und geprüft werden, ob etwas der erweiterten Zuständigkeit des CFIUS unterfällt.
  • Es sollte beachtet werden, dass ein ausländischer Beteiligter aufgrund seiner Investition nicht länger die Kontrolle über ein U.S.-Unternehmen erlangen muss, um einer verpflichtenden CFIUS-Überprüfung zu unterliegen.
  • Die neuen gesetzlichen Fristenregelungen werden voraussichtlich Geschäftsabschlüsse verzögern. Darüberhinaus können zusätzliche politische Faktoren wie der Shutdown der U.S.-Regierung Ende 2018/Anfang 2019 zu weiteren zeitlichen Schwierigkeiten führen.
  • Wenn eine bestimmte Transaktion nicht notwendigerweise der Zuständigkeit von CFIUS unterfällt, sollte in Erwägung gezogen werden, freiwillig eine verkürzte Anmeldung einzureichen, um von dem Safe-Harbor-Effekt zu profitieren.
  • Es sollte frühzeitig der Rat eines erfahrenen Rechtsbeistands eingeholt werden, um Sanktionen zu vermeiden und das Risiko verschwendeter Zeit und Ressourcen durch eine Ablehnung der Transaktion zu senken.